Ao acatar o pedido da Procuradora-Geral da República, Raquel Dodge, de incluir o presidente Michel Temer na investigação sobre o suposto pagamento de R$ 10 milhões em propinas da Odebrecht para o PMDB acertado em um jantar no Palácio Jaburu quando ainda era vice-presidente, o ministro do Supremo Tribunal Federal Edson Facchin confirmou uma jurisprudência que havia sido interrompida na gestão de Rodrigo Janot.
Temer fora excluído do inquérito, que inclui os ministros palacianos Moreira Franco e Elizeu Padilha, porque o antecessor de Dodge argumentava que a Constituição proíbe a responsabilização do presidente por crimes cometidos antes do início do mandato.
Dodge é de uma linha diversa, que conta que o apoio de jurisprudência do Supremo segundo a qual o presidente pode ser investigado, mas não denunciado por crimes cometidos fora de seu mandato presidencial.
O ex-ministro Teori Zavascki, relator no Supremo da Lava Jato na ocasião concordou com Janot, mas voltou atrás meses depois, admitindo que o entendimento consolidado da Suprema Corte permitiria a abertura de investigação contra a então presidente Dilma na Lava Jato caso houvesse indícios do envolvimento dela em irregularidades:
“Não se nega que há entendimento desta Suprema Corte no sentido de que a cláusula de exclusão de responsabilidade prevista no parágrafo quarto do artigo 86 da Constituição (o presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções) não inviabiliza, se for o caso, a instauração de procedimento meramente investigatório, destinado a formar ou a preservar a base probatória para uma eventual e futura demanda contra o chefe do Poder Executivo.”
A principal proteção é a chamada "relativa e temporária irresponsabilidade" pela prática de atos estranhos ao exercício de suas funções, como está previsto no art. 86, § 4º da Constituição. Essa regra surgiu pela primeira vez no Brasil durante o regime do Estado Novo de Getulio Vargas na carta autocrática de 1937. As demais constituições republicanas jamais contemplaram a imunidade penal temporária, de tal modo que sob todas as outras constituições, o presidente da República poderia ser processado até por fatos estranhos ao desempenho do mandato presidencial.
A Constituição de 1988 trouxe de volta esse dispositivo que é compatível com a lógica autoritária do Estado Novo. No entanto, outras constituições de Estados democráticos também conferem ao chefe de Estado essa imunidade temporária. Na França, só é permitido que se instaure processe criminal contra o presidente da República na hipótese de crime de traição.
A posição que orienta a jurisprudência é a do decano do Supremo, ministro Celso de Mello, na época em que Fernando Collor era presidente da República, em que dizia que não poderia ser processado a não ser por atos praticados durante seu mandato, mas ressaltava: [...] De outro lado, impõe-se advertir que, mesmo na esfera penal, a imunidade constitucional em questão [aquela do Presidente da República] somente incide sobre os atos inerentes à persecutio criminis in judicio. Não impede, portanto, que, por iniciativa do Ministério Público, sejam ordenadas e praticadas, na fase pré-processual do procedimento investigatório, diligências de caráter instrutório destinadas a ensejar a informatio delicti e a viabilizar, no momento constitucionalmente oportuno, o ajuizamento da ação penal”.
Os que defendem a blindagem completa lembram que uma investigação que eventualmente aponte crimes contra presidentes pode gerar uma crise institucional mesmo que não haja a condenação. Os defensores da investigações alegam que muitas vezes a prova se dilui com o passar do tempo, testemunhas morrem, documentos são destruídos, e é preciso preservar a capacidade de a Justiça obter informações no prazo certo, para usá-las mais adiante se for o caso.
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