A discussão sobre a legalidade da prisão do senador Delcidio Amaral peca pela base, pois cabe ao Supremo Tribunal Federal definir a constitucionalidade dos atos juridicos e, portanto, como gosta de lembrar o decano Celso de Mello, é do STF a última palavra, o direito de errar por último.
É claro que se o STF começar a dar interpretações politizadas sobre a constitucionalidade de certas leis, com o intuito de proteger os poderosos do momento, teríamos então uma séria ameaça à democracia. Neste caso, ao contrário, trata-se de evitar que o crime vença a Justiça, como salientou a ministra Carmem Lucia.
A proteção constitucional a parlamentares no exercício do mandato visa resguardá-los, mas não pode servir para acobertar crimes, evidentes no caso de Delcidio pela gravação feita pelo filho de Nestor Cerveró.
A segunda turma acolheu, por unanimidade, o voto do relator, ministro Teori Zavascki, na linha do requerimento do Procurador-Geral da República, decretando a prisão, pois o senador estaria em situação de flagrância pela prática de crime de obstruçāo da Justiça, crime permanente, e inafiançável, que só cessa quando o autor é impedido de continuar sua açāo.
Todos os requisitos, portanto, foram obedecidos para a prisāo de um parlamentar no exercício do mandato, inclusive a permissão do Senado que se dobrou à vontade da sociedade que representa. O delito de organização criminosa também foi aventado e é crime permanente, permitindo a prisāo em flagrante. Mas nāo é inafiançável, e portanto não pode ser a base da prisāo de Delcidio, embora possa vir a ser um dos crimes de que ele será acusado.
A questão controvertida que será suscitada pela defesa, ressalta o criminalista Cosmo Ferreira, é se realmente se trata de organização criminosa, que exige para se caracterizar estabilidade e permanência, ou se a hipótese é de concurso de pessoas, prevista no artigo 29, caput, do Código Penal, de natureza efêmera, o que afastaria a figura do crime permanente e, em consequência, o estado de flagrancia.
O que é preciso definir agora é o que se deve fazer com o senador preso em flgrante. Como esse tipo de prisāo nāo pode ter duraçāo indefinida, será preciso, para mantê-lo preso, decretar sua prisão preventiva, o que torna inafiançável o crime de que é acusado. Mas aí entram seus defensores alegando que um parlamentar nāo pode ter sua prisāo preventiva decretada.
O constitucionalista Gustavo Binenbojm acha que o Supremo terá que inovar em sua decisāo para impedir que o senador seja posto em liberdade 24 horas depois de preso, o que daria à opiniāo pública a sensaçāo de que a Justiça é impotente para punir figurōes políticos.
Para Binenbojm, cumpridas as exigências constitucionais para a prisāo do senador, ele deveria ser tratado como qualquer outro cidadão preso em flagrante. Havendo motivos para a decretaçāo da prisāo preventiva, nāo pode ser solto. Binenbojm ressalta que o artigo da Constituiçâo que protege os parlamentares no exercício do cargo é uma norma excepcional e deve ser interpretada de maneira restritiva, de modo a nāo inviabilizar a persecuçāo prnal. De outro modo, a prerrogativa parlamentar se comverteria em praivilégio odioso de impunidade.
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