Não é sem propósito que o presidente Michel Temer, sempre que pode, diz que a gravação que Joesley Batista fez da conversa dos dois naquela noite no Palácio Jaburu é ilegal, mesmo sabendo que existe uma jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que considera prova válida a gravação de um dos interlocutores de uma conversa.
Se a Câmara não barrar o processo contra ele, caberá ao STF decidir se aceita a denúncia, e Temer e seus advogados jogam tudo na possibilidade de que a validade da gravação será colocada em debate no plenário.
O ministro Gilmar Mendes, por exemplo, já disse que o Supremo terá que revisitar sua decisão, “discutir isso em outro contexto”, diz o ministro. Ele avalia que inevitavelmente o tema vai ser colocado, pelo menos no próprio processo, ou mesmo antes de o caso eventualmente chegar ao STF, pois casos semelhantes podem ser analisados se forem suscitados.
O ministro levanta uma questão que, institucionalmente, é mais grave na sua avaliação, a de que a gravação foi uma operação controlada combinada com a Procuradoria-Geral da República, sem passar pela autorização judicial. Alegação que o Procurador-Geral Rodrigo Janot já negou com veemência: ele garante que soube da gravação depois de ela ter sido feita. E que sentiu náuseas ao ouvi-la. Com razão.
Gilmar Mendes acha que é preciso pedir uma investigação sobre isso, antes da decisão final sobre se o STF recebe ou não a denúncia que, se aceita pelo Supremo, afasta o presidente Michel Temer por seis meses da presidência da República, colocando interinamente em seu lugar o presidente da Câmara Rodrigo Maia.
Caso o STF, ao final, decida que o presidente é culpado, ele é destituído e será convocada uma eleição indireta para terminar o mandato presidencial. A questão, porém, mesmo tratada como se fosse tecnicamente normal, tem aspectos políticos que não podem ser deixados de lado.
Segundo Gilmar, existe ainda a possibilidade de que um ministro peça vista durante a votação da denúncia, diante das dúvidas que existem, segundo ele.
Com a aprovação da Câmara, um pedido de vista que adiasse por muito tempo ou indefinidamente uma decisão do Supremo seria colocar na mão de um ministro uma decisão que nenhum ministro pode achar normal ter: evitar, pelo tempo que quiser, o afastamento ou não de um presidente, deixando a nação em suspenso.
Tal ministro ficaria exposto à opinião pública e a interpretações de que participa de manobras para salvar um presidente. Com autorização da Câmara, o Supremo tem de decidir o mais rapidamente possível a questão. É isso o que exige a Constituição.
Com relação à validade da gravação como prova, dos 11 ministros que decidiram sobre as gravações telefônicas em 2009, seis permanecem no STF: Gilmar Mendes, Carmem Lucia, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowiski, Celso de Mello e Marco Aurélio Mello. Todos votaram a favor da tese em vigor hoje sobre as gravações, menos Marco Aurélio.
Digamos que Marco Aurélio se mantenha contrário e Gilmar, Toffoli e Lewandowski mudem os votos (apenas por hipótese, já que, nas últimas decisões, têm se mostrado mais ou menos alinhados). Pelo mesmo motivo, digamos que o novo ministro Alexandre de Moraes também vote com eles. São cinco votos. O ministro Luis Edson Fachin votará pela validade da gravação, pois a aceitou na delação premiada de Joesley Os ministros Celso de Mello, Carmem Lucia, Luis Roberto Barroso, Rosa Weber e Luis Fux, também porque vêm se mantendo mais ou menos alinhados, podem manter a maioria pela validade da prova.
O mais grave politicamente, porém, não é o Supremo mudar a jurisprudência. Repito: se um ministro ligado a Temer, como justa ou injustamente são percebidos pelo menos dois deles, Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes, pedir vista, o processo contra o presidente ficará suspenso e Temer continuará no cargo, pois só depois que o Supremo decidir em definitivo é que se dá o afastamento ou não.
Se o ministro Alexandre de Moraes, que é o primeiro a votar por ser o mais recente a chegar no STF, pedir logo vista, será acusado de estar protegendo o presidente Temer, que o nomeou e de quem foi ministro no governo em curso. Outra possibilidade é que o ministro Gilmar Mendes peça vista, pois ele considera que o caso tem que ser rediscutido à luz dos fatos atuais.
Nas duas hipóteses, outros ministros, em desacordo com o pedido de vista, podem antecipar os seus votos para deixar estabelecida a maioria pela aceitação da denúncia. Nesse caso, teremos o presidente no cargo, mas com todos os brasileiros sabendo que ele já deveria ter sido afastado e não foi. Por um simples pedido de vista. Ou por uma manobra. Ficará estabelecida uma grave crise institucional.
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