O precedente aberto pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2017, no governo Michel Temer, considerando que o indulto é uma prerrogativa política do Presidente da República que não pode ser limitada, permite que agora o presidente Jair Bolsonaro queira indultar os policiais presos pelos massacres de Carandiru e Carajás. Como define o constitucionalista Gustavo Binemboim, "sempre no Brasil a exceção se transforma em permanente, uma anomalia leva a outra".
Quando o Supremo, através de uma liminar da então presidente Carmem Lúcia, e posteriormente por uma ação do ministro Luis Roberto Barroso, proibiu que o indulto fosse concedido em certas situações, para os ministros favoráveis à autonomia completa do presidente da República extrapolou suas funções, exercendo uma ação privativa do presidente.
Indulto tem que ser “genérico e abstrato”, expressão técnica jurídica para definir que não pode ser pessoal nem determinado, direcionado a um grupo. Como Bolsonaro pode ter êxito ao indultar presos por casos específicos como os que já citou? Fazendo do jeito que Temer fez.
Basta pegar os tipos penais que os policiais cometeram, e não precisa mais nem mesmo definir o tempo de cumprimento de pena. Os presidentes de uns tempos para cá têm sido muito generosos. O tempo mínimo da pena para os aptos ao indulto, que já foi mais de 12 anos, foi diminuindo até que, com Temer, deixou de existir. Isto é, todos os condenados estão habilitados a ser indultados.
No indulto do seu primeiro ano de governo Temer estabeleceu que só poderiam ser beneficiados pelo perdão pessoas condenadas a no máximo 12 anos, e que, até 25 de dezembro de 2016, tivessem cumprido um quarto da pena, desde que não fossem reincidentes.
O indulto seguinte não estabelecia um período máximo de condenação, e reduzia para um quinto o tempo de cumprimento da pena para os não reincidentes.
No caso da Lei de Anistia, ela foi geral e irrestrita, mas diferencia-se do indulto. A anistia tem que ser aprovada pelo Congresso, e o indulto depende exclusivamente do presidente da República.O problema é que o indulto nos termos em que pode ser concedido por Bolsonaro, atingirá qualquer policial, mesmo miliciano.
O ministro aposentado do STF, Ayres Brito, considera que o Estado não pode indultar a si mesmo, através dos seus agentes condenados, como os policiais. Ele adverte que, sob o princípio da razoabilidade, não é possível uma lei falar mais alto que a Constituição, “mesmo que também a lei possa consubstanciar uma política pública de combate mais severo a determinadas condutas”.
Portanto, diz Ayres Brito, o indulto “não pode ser usado como política pública de contraponto a ponderações especiais que a Constituição e a lei já fizeram para mais fortemente inibir e sucessivamente castigar certas condutas”. Sob pena de a Constituição e as leis darem com uma das mãos, e o Presidente da República tomar com a outra, ironiza Ayres Brito.
Os ministros do Supremo que consideram possível essa atuação de contenção se baseiam no “controle da constitucionalidade”, que define a capacidade do poder do Judiciário de controlar atos do Executivo que contrariem princípios constitucionais, como moralidade, probidade administrativa, razoabilidade, proporcionalidade.
O relator do caso, ministro Luis Roberto Barroso, escreveu um artigo sobre o caso Marbury contra Madison que, julgado em 1803 nos Estados Unidos, introduziu no mundo jurídico o entendimento de que o Poder Judiciário pode invalidar atos dos poderes Legislativo e Executivo que sejam contrários à Constituição.
O ministro Celso de Mello contou no julgamento do caso de Michel Temer que o então presidente Sarney decidiu a seu tempo tirar do indulto os crimes “contra a economia popular”, pois lutava para controlar a hiperinflação e queria dar o exemplo. Pela Constituição, o presidente pode inclusive conceder a graça, o perdão, a um único indivíduo. Esse privilégio do presidente da República foi mantido pela Constituição de 1988. Caso Bolsonaro não encontre uma saída jurídica para dar um indulto que pegaria até mesmo policiais envolvidos em milícias, pode fazer uso desse instrumento que nunca foi adotado no Brasil.
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